ATM机案二审庭审模拟提问（通俗版）

经典，可以让普通民众了解法律是怎么回事

 

 

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ATM机案二审庭审模拟提问（通俗版）

via 法天下－法学评论网 on 12/22/07

作者：阿卡律师 提交日期：2007-12-21

原文地址：http://cache.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1077967.shtml

有时候说的太专业，对于非法律专业的峒子而言容易引起理解上的分歧。为了把这个案件的要点突出来，我下面写一个庭审模拟向公诉方提问过程，会将网友正反的一些观点放进去，大家可以一目了然。当然，这个过程事实不可能在现实里出现，因为公诉机关可以回避问题或拒不回答，法庭也可依法阻止提问。
　　
　　问：ATM机是被害人银行的吗？
　　答：是
　　
　　问：ATM机是银行为客户办理业务的一种工具或途经吗？
　　答：是
　　
　　问：在正常情况下（暂时先把客户恶意操作或机器有故障的情况不说），在通过ATM机与客户达成任何交易中，是不是银行在直接履行权利和义务？
　　答：是。
　　
　　问：也就说，在正常情况下，在ATM的交易中，客户直接面对的法律主体应当是银行，对不对？
　　答：是。
　　
　　问：那也就意味着，在正常情况下，银行是通过ATM机接受客户指令并作出回复及动作（比如存入、吐出钱款）的？
　　答：是。
　　
　　问：那么我们可不可以说，在正常情况下，ATM机在接受指令后向用户吐出钱款的行为，依法应当认定为银行在向客户支付钱款？
　　答：可以这样认为。
　　
　　问：那么，在正常情况下，在银行向客户支付钱款的情形下，能不能说客户是瞒着银行取得了这笔钱？
　　答：不能这样说。
　　
　　问：那么，在正常情况下，在银行接受客户指令支付钱款的情况下，这笔取款义务对双方而言都是公开的，而不是秘密的，对不对？
　　答：对。
　　
　　问：在本案中，与正常情况不同的情况只有两处：一是ATM机发生故障；二是客户恶意利用此故障反复按正常程序提款，是不是这样？
　　答：是的。
　　
　　问：在ATM机发生故障的情况下，ATM机接受指令吐出钱款的动作，是不是意味着银行在向客户支付钱款？
　　答：不是。因为银行对故障当时不知情。
　　
　　问：当机器发生故障时，机器的动作就不是银行的行为，那么请问机器吐钱是代表谁支付给客户的？
　　答：反正不是代表银行在支付。
　　
　　问：ATM机究竟是不是银行的？
　　答：是的。
　　
　　问：银行作为一个法人，对自己的所有物有没有控制权？
　　答：有。
　　
　　问：是不是机器坏了，就不属于银行控制范围？
　　答：不是。
　　
　　问：既然是银行控制之所有物，怎么能说有故障就不负有管理责任？
　　答：有管理责任，但这不代表机器的动作是银行认可的行为。
　　
　　问：对机器的对外动作不认可，就意味着对外不承担责任，是不是这个意思？
　　答：这个。。。。。。。？？
　　
　　陈述：审判长审判员，刚才的提问已经明确了一个法律事实：即无论机器是否有故障，机器对外发生的动作，作为所有人的银行仍然应当对外承担法律责任。因为法人所有的物，或者法人的员工对外的行为或造成的损失，依法应当由法人承担后果，法人不能以自己的物出故障或员工失职而推开责任，这一点相信不需要再引用民法通则和物权法来说明吧。
　　
　　问：公诉人认为客户恶意利用了机器故障反复提款，这一点我认同。但请问公诉人，客户这一行为，是否能够证明当时银行没有支付给客户钱款？
　　答：是的。
　　
　　问：那么，当时故障的机器吐出的钱的动作，代表谁，由谁负责？这不是又回到前面的提问中去了吗？
　　答：因为客户恶意利用故障，所以ATM当时的动作不能代表银行支付钱款给客户。
　　
　　问：银行支付钱款给客户，这一事实难道是根据客户的善意和恶意来确定的吗？
　　答：是的。
　　
　　问：按公诉人的理解，就是ATM机吐钱给客户，如果客户的指令是善意的就证明存在银行支付客户钱款的事实，如果是恶意的就证明不存在银行支付客户钱款的事实。自己履行某种义务的一个客观事实，是随着交易对方的主观变动的，是不是这样？
　　答：这个。。。。？？？
　　
　　陈述：审判长审判员，刚才的提问过程已经可以表明一个事实，无论客户的主观如何，ATM机吐出钱的动作，就可以证明存在着银行支付钱款给客户这一事实，至于支付数额是否正确与这个事实无关。
　　
　　公诉人：犯罪嫌疑人反复利用银行的故障占有银行的财产，情节恶劣，肯定是有罪的。
　　法庭：请公诉人按照刑法及犯罪构成陈述意见。
　　
　　公诉人：在美国也有这样的案例，行为人被判有罪的。
　　小许插话：可是英国有案例，是不判决有罪的。
　　法庭：请注意法庭秩序，犯罪嫌疑人，没有轮到你发言不要发言。公诉人，这里是中国，不是外国。
　　
　　问：公诉人，请问盗窃罪要满足"秘密窃取"的要件，本案当事人的行为，哪种手段是秘密窃取手段？
　　答：在银行不知情的情况下，取走银行的财产，就是秘密窃取手段。
　　
　　问：先前的提问中，公诉人不是承认机器吐钱的动作即代表银行支付的行为吗？银行对自己支付钱款给客户的行为会不知情？
　　答：不知情，是指对不属于犯罪嫌疑人的存款数额被取出不知情。
　　
　　问：请公诉人不要前后矛盾。不是取出，而是最终由ATM机吐出，也就是说是由银行支付的。是不是说，银行支付对了，就是知情，支付错了就是不知情？
　　答：这个。。。。？
　　
　　陈述：审判长审判员，提请法庭注意公诉人的这个逻辑，银行对外履行义务，履行对了（符合自己的利益）就是知情，履行错了（不符合自己的利益）就是不知情。面对这样的法律逻辑，本人不想再提问了。　

　以下省略。。。。。

文章评论：

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危机意识"强烈 中国领导人敢于说出逆耳之言

危机意识"强烈 中国领导人敢于说出逆耳之言

文章来源: 朝鲜日报 于 2007-12-22

朝鲜日报驻香港特派记者宋义达/这是中国国家主席胡锦涛在本月17日在共产党干部教育培育机关中央党校举行的"思想学习"研修班开办仪式上所说的话。他向在今年10月份举行的共产党第17次全国代表大会中选出的新任中央委员及候补委员们强调说："我们必须具备实事求是的精神和迈向未来的坚定信念以及奋斗精神。对任何危险或干预，也不要危惧或迷惑。"

据分析，胡锦涛的这番讲话是针对自2003年开始5年来连续创下两位数的经济增长率（GDP），并且股市和房地产市场正在创历史新高的局势下，通货膨胀（通货膨胀引起的物价上涨）压力增大、以及全国各地事故或纠纷频繁发生的现况说出的。香港的一位中国分析专家称："由于食品和生活必需品的价格上涨过快，中国领导层都已考虑到了有可能发生的最坏打算。"

就是说，"看似晴朗的天空随时会电闪雷鸣突降大雨，故彻底防范。"然而，这种"危机意识"对于最近3年间经济增长率为平均7.6%、失业率为10年来新低（3.6%）的向"第二复兴"疾驰的香港也不例外。

香港政府经济顾问郭国全17日要求进行紧急记者会，并警告香港市民说："现在美国的次级债危机事态不久就会在香港演变为'金融风暴(financial crisis)'"

他说："次级债危机的冲击已给现金流动产生严重影响，许多企业陷入资金不足的困难。尤其是，要求中、小企业要谨慎利用资金。"

与一向自吹自擂的政府当局者们不同，他如实地透露了市场的困难情况，并提前给市民出谋划策。

此前的13日，香港金融界的最高人物、香港金融管理局（HKMA）总裁任志刚也作出了冲击性的发言，他说："香港金融机构也在次级债危机引发的巨大损失中不例外。"他这番话的余波，使香港恒生指数在之后的3日内爆跌近2000点。但是，大多数市民却舒了一口气地说："幸好提前出台了应对突然冲击的对策。"

韩国领导人会怎么做的呢？英国《金融时报》17日称："在亚洲，韩国最有可能受到信用风暴的冲击"，而金融监督院12月18日却表示：今年到11月为止，外国投资者的净抛售规模是从1992年股市开放以后15年来最大的一年。"

虽然这种悲观的分析和乐观的展望差如天地，但却没听到哪一个政府负责人或政治领导人警告国民"要摞紧裤腰带"或"要有危机意识"。

韩国正在中国和日本的夹缝中进行着激烈的"生存竞争"和"国力竞争"，这种情况下，新当选的领导人最必需的素质就是，拥有冷静地面对现实，并敢于说出逆耳之言的勇气。

北大与哈佛奖学金比较

看了美国的奖学金制度，再来看张维迎所谓的"低学费是穷人补贴富人"言论，显然张维迎知道中国大学的现状是不可能有美国大学这种经济实力的（光靠财政支持肯定是支持不了这种奖学金制度的，关键是民间捐款），那么为什么他还要鼓吹大学高学费呢？看看他坐的位置就知道了他在代表什么人的利益。

 

 

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北大与哈佛奖学金比较

via 薛涌：反智的书生 by 薛涌 on 12/22/07

名校的距离           薛涌

 

我一年多以前曾经撰文说北大清华可能被香港的大学扫为二流，引起一阵媒体风暴。我的用意，无非是警告国内的大学：办教育不是盖大楼，要以学生为本，要舍得拿出资源给学生发奖学金。奖学金的多少，是衡量一个大学水平的依据。这话未必好听，但许多大学恐怕还是多少听进去了一些。最近有报道说，我的母校北京大学刚刚举行2006-2007学年奖学金颁奖典礼，"共评选奖学金68项，奖金总额达1100多万元。获奖学生共3313人，占全日制学生总数的19.5%，人均获奖3340元。也就是说，在全日制学生中，大约每五人就有一人获奖。"

 

北大高调拿颁发奖学金作宣传，说明了对问题的重视，是值得赞扬的一步。但是，从公布的数字也可以看出，中国大学的奖学金是多么寒酸。我相信，在中国的大学中，北大因为资源充分，在颁发奖学金方面还属于作得比较好的。不过，力争成为世界一流名校的母校，在这方面就应该以世界一流名校作为目标。

 

说起世界一流大学，人们言必称哈佛。那么我们就索性从哈佛讲起。北大本科生达一万六千多人，哈佛则仅六千六百人，是北大的零头。但是，尽管有这么少的学生，哈佛一年发给学生的奖学金，将近一亿美元，也就是七亿多人民币。结果，大部分哈佛的学生都不同程度地领取了奖学金。哈佛一年的教育费用是四万五千六百美元（2006-07年度的标准）。三年前，哈佛决定家庭收入四万美元以下（当时美国中等家庭收入为四万多）的子弟，上哈佛费用全免。这个标准不久就提高到六万美元的标准（而目前美国中等家庭收入还不到五万美元）。这些政策，使哈佛的贫困生数量提高了33%。

 

不过，穷学生的问题解决了，中高产的家庭压力就大了。比如年收入十几万的家庭，拿出几万给孩子上学，确实负担不小。所以最近哈佛宣布：对家庭收入十二万到十八万的学生，要求家里支付的学费不超过其家庭收入的十分之一。比如，家庭收入十二万的，只需要支付一万二；家庭收入十八万的，只需要支付一万八。这样的费用，支付的基本是生活费（要一万多）。学费近乎免除，最多的不过缴几千块而已。无怪哈佛人士夸口：这样一来，上哈佛的实际费用，和上一所州立大学的费用几乎相等。这一措施施行后，哈佛的奖学金总量将达到一亿两千万美元，为这些中高产阶层的家庭节省三分之一到一半的教育开支。

 

这一亿两千万美元，就是将近九亿人民币，是北大奖学金总量的快九十倍，而人家的学生人数还远不足北大的一半。当然，哈佛奖学金高，和其学费高、生活费用高直接相关，不能这样简单比较。但是，一个基本的事实是：这样的奖学金制度，不仅给家庭收入中等水平的学生全部免除了教育费用，而且使家庭收入高达十八万（也就是比美国中等家庭收入高出3.7倍）的学生，仅以家庭收入的十分之一就可以完成哈佛的教育。这一点，恐怕是国内任何大学也难以望其项背的。

 

一流大学，说到底就是英才教育：不管你出生在什么家庭，不管你有钱没钱，只要优秀，就有接受这种教育的机会。否则，英才教育只能依赖家庭背景等个人无法负责的偶然因素，名不副实。哈佛这一举动，不过是美国名校中奖学金大战的一着棋而已。其他大学，早已有类似的政策，而且许多已经表示要针对哈佛的新政策"跟牌"。那些不跟牌的，就可能从一流大学里被淘汰。美国国会也正在讨论要求各大学把一定比例的捐助基金拿出来作为奖学金的法案，逼着大学把钱放在学生的口袋里。

 

中国要出名校，就要有大学的竞争。这一竞争，首先是围绕着学生的奖学金大战。我期待着这场大战的开始，使各路英才，都有机会进入自己理想的大学。

 

 

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新民周刊：医疗剧的真相与假象

 

　　一个医生这样撰文点评我国电视剧里的医生："国内剧中我的同行主要台词有，快，氧气；病人不行了；要是早来5分钟，或许还有救；要是晚来5分钟就没命了。"

　　撰稿／小 木

　　在医患矛盾趋于尖锐的近十年间，作为主角的中国医生形象似乎也从影视剧中消失了，留在人们记忆中的白大褂，好像还是《人到中年》里的陆文婷。与此同时，大量海外医疗剧受到追捧，观众们(其中不少正是医生)对着其中的医生或弹或赞，心有戚戚。

　　如果豪斯在场……

　　丈夫拒不签字致使妻子难产死亡，有不少网友感叹：如果这个丈夫遇到的是豪斯医生就好了。

　　跛足的豪斯是美剧中最当红的医疗剧《豪斯医生》的唯一主角，他不穿白大褂，态度无礼，表情凶恶，拄着一根藤棍。他甚至竭力避免和病人说话，并认为病人自己所说的病因都是胡扯。你真的愿意遇到这样凶神恶煞的主治医生吗？

　　电视剧中的豪斯会告上法庭去剥夺病人监护人的权利来保证救治病人，他也会在垂死病人面前说风凉话来逼迫监护人签字治疗，总之他就是能达到他想要的结局。所以明知电视剧是演出来的，网友们依然在幻想，如果豪斯医生在场，肯定能让那位孕妇及时手术。

　　对于很多普通"豪斯迷"来说，这个古怪医生最大的魅力就是他的毒舌，对病人，对自己的助理，甚至对医院的行政主管。而对医学界的专业人士来说，豪斯接手的那些稀奇百怪的病例以及他的推理过程才是最吸引人的。《豪斯医生》很可能是医生群体中收视率最高的医疗剧，中外医生中的豪斯迷们在网络上建了多个社区讨论电视剧里出现的病例，甚至不少国内医生和医学教育机构都把豪斯一步步的病理推理过程当作了观摩教育片。

　　确切地说，豪斯的兴趣不是挽救生命，而是解决医学疑难。编剧对豪斯的定位是医学界的福尔摩斯，他甚至会带着同事破门进入病人的住处，以破案的方式探寻真正的病因。

　　作为电视剧里的人物，他经手的病例永远是最疑难的，他采用的方法也永远是最富有争议的：豪斯团队接手了产科病房婴儿传染病，在给予万古霉素和氨曲南治疗期间，两个孩子出现了肾功能衰竭，豪斯竟然瞒着家属自行决定一个孩子停用万古霉素，另一个停用氨曲南，连同事都对他提出了质疑："你随机的一个决定就给一个孩子判了死刑。"用氨曲南的婴儿死了，豪斯对死亡的婴儿进行了尸体解剖，然后就是病毒筛选和病毒抗体检测，最终确定了病毒，拯救了其他濒死的婴儿们。但那个死去婴儿的善后问题呢？难怪有国内医生评价他，这样的治疗方法如果被放在国内，他肯定一周害死N个病人，也被N次告上法庭。

　　感染学专家豪斯采用的是诊断性治疗，不和病人交谈，也不和家属交流，他仅仅根据助手们收集的病症就来推理病人可能是这个病，先用这种药；不行，那可能是那个病，用那种药……反正不折腾个四五个来回，豪斯也是找不出最终病症的，电视剧开场不到30分钟，病人也肯定是昏迷不醒的。

　　但这样的治疗方法在现实生活中可行吗？从业12年的三级医院张医生说："我们要考虑到并发症问题、药物的副作用以及不可预知的后果，国内的医生宁可再进行详细的检查，继续观察或者等待病情的演变情况，而不是在不明确的时候贸然治疗。"如果病情是良性的或者对生命没有太大威胁，等待是大家都能接受的，但如果病情是恶性的，耽搁可能就会造成致命的伤害。

　　美国会有豪斯的空间吗？"我相信在美国他的方法也不会是常规治疗方法，电视剧有艺术加工的成分，但我在国外文献中的确见过这种治疗手段。"

　　屏幕落差

　　《豪斯医生》是医疗剧加侦探剧，《实习医生格蕾》则是医疗剧加言情剧，甚至有人戏称"一夜情，二人恋爱，三角关系，四人混战到现在的五人车轮将剧情一步一步推上高峰"。《实习医生格蕾》里混乱的生活状态是国内很多专业人士无法接受的，但剧中反映的一点却是真实的：医生们太忙，以至于只能在医院内部谈情说爱。

　　《豪斯医生》说的是一个在美国医生中也很少见的古怪人物，而已拍到第13季的《急诊室的故事》，则被认为是极其写实的医疗剧。一个爱看医疗剧的医学院学生在内科实习3个月后，说自己对医疗剧的欲望不强了，因为她的生活赶得上医疗剧里的人。"没有遇到格蕾们经历的丰富多彩的感情生活，也没有遇到豪斯面临的神乎其神的诊断思路。没休息过一天，白班晚班轮着换，饿肚子没觉睡是常事，遇到的病人一点也不比美剧里少，就是缺少了观众而已。"到最后这个实习医生发现，原来和真实生活最贴近的还是《急诊室的故事》，差不多演尽了医生的生活、工作、爱情和思维方式的各方面，"不大可能有超越之作了，而我自己就是其中的女版Carter"。

　　中国医生们看美剧时感到落差较大的，是剧中很少涉及的医疗费用。为了一个正确的诊断，豪斯医生可以放手做一切检查，但几乎从来没人提过这些检查的费用，剧中也没有因为治疗经费而反复催款甚至发生医患纠纷的情节。前3季的《实习医生格蕾》里，只有1个病人提到了治疗费用昂贵。

　　美国医疗保障制度真的完善到不成问题了吗？那就去看看纪录片《华氏911》导演麦克・摩尔的最新作品《医疗内幕》(Sicko)。美国普通老百姓声泪俱下地控诉，在政府、保险公司和医院编织起来的利益网络里，自己是如何被牺牲的。在美国，夹在病人和医院中间的不是政府，而是保险公司，追求利润的保险公司拼命限制病人的就诊范围，而在其斤斤计较的就诊覆盖范围内也很容易造成病人和医生的"过度诊疗"，从而抬高医疗费用。

　　在摩尔的镜头里，加拿大人纷纷表示自己看病不交钱，吃药不交钱，医疗制度非常优越；英国的医院里有专门给贫困病人报销路费的柜台；而法国的妇女生了孩子，政府甚至派人到她家里去洗衣做饭……摩尔自然理直气壮地质问政府，为什么不能像欧洲国家和邻国那样提供全民免费医疗呢？

　　但加拿大纪录短片《你死定了》(Dead Meat)，却传递着和摩尔相反的信息。一个女人控诉说她等了16个月才等到了关节手术，在此期间，为了止痛她大量吃止痛药，结果等关节治好了，又得开始治药瘾；而另一个人则追忆他的母亲直到去世也没有等到癌症手术。不仅在加拿大，欧洲同样如此，实行全民免费医疗体制的国家里，治病多得排长队，只是人家不必每天在医院门口排队，而是通过电话预约排队。

　　双P模式

　　电视剧肯定高于生活。《急诊室的故事》的价值，不仅仅在于最大程度的写实，它开创了美国医疗剧的双P模式(professional＋personal，即专业＋人性)。这部由畅销作家迈克尔・克莱顿创作并制片的剧集，因为作者本人有当实习医生的亲身经历，以及他后来作为美国最畅销小说家的戏剧创作才华，因此具有了与当时的医疗剧完全不同的鲜明风格――准确的医学知识和强烈的戏剧冲突。

　　《急诊室的故事》将人性的美与丑、善与恶在急诊室被剥得一丝不挂，但即便是对人性进行无情的批判与揭露之时，最终也总是能够表现出对人和生命的尊重与热爱。而在我们的屏幕上，似乎你只能找到正面描写的医护人员。

　　《急诊室的故事》播出之初，正是CBS电视台的医疗剧《Chicago Hope》热播之时。描述精致的中产阶级生活，是当时"专业人士电视剧"的主流(香港TVB剧《妙手仁心》也是这个模式)，因此评论界一致不看好节奏快、医学术语和救治场面很多的《急诊室的故事》。但《急诊室的故事》至今已经拍到了第13季，剧中的医生们也换了三拨，它被认为是现代医疗剧的巅峰之作，而各国的模仿之作更是层出不穷，其中就有中国最新推出的《无限生机》。

　　道德和科学的矛盾，人性和医学的对峙，包括《实习医生格蕾》和《豪斯医生》在内，后来的美国医疗剧都只是在这两点上大做文章，将医疗剧带入到一个普通观众很难了解到的专业医学领域，出现了越来越多的奇怪的病例、拗口的名词、惊心动魄的手术和鲜血淋漓的患者。

　　很多人其实很介意医疗剧中的"专业"二字。《碟中谍3》中，汤姆・克鲁斯为自救用交流电把自己电休克，女主角来救他时，先当胸击克鲁斯一拳，然后胸外心脏按压，1、2、3……15，俯身人工呼吸两口，按压1、2、3……15，俯身人工呼吸两口，这套程序完全是按照当时医学界的标准AHA2003进行的。

　　不少国产医疗剧显得既不专业，也不人性。一个医生这样撰文点评我国电视剧里的医生："国内剧中我的同行主要台词有，快，氧气；病人不行了；要是早来5分钟，或许还有救；要是晚来5分钟就没命了。"屏幕上的医生形象个个在耍酷，把白大褂当风衣，查房时永远只会说"多注意休息"之类的话，为了表现出正义感而让医生像小学生一样幼稚，甚至连勾心斗角也是无比低级。

摘自：2007年12月05日 新民周刊